01-Abr La Justicia Penal Juvenil ¿Un 'Caballo de Troya' contra la Perspectiva de Derechos?

Cabe comenzar esta exposición recordando que a la Justicia Penal Juvenil le cabe la caracterización de campo en la acepción que al término diera Pierre Bourdieu (1993). Por lo tanto es, entre otras cosas, un espacio de luchas, configuraciones y reconfiguraciones permanentes a partir de regulaciones explicitas pero también normatividades implícitas. Entre las primeras podemos ubicar a las normas jurídicas explícitamente formuladas como tales mientras que entre las segundas identificamos las prescripciones que, sin estar jurídicamente formuladas, operan en el día a día y con fuerza comparable a las primeras. Así, supuestos culturales, mecanicismos burocráticos, prejuicios y otros componentes son parte del referido campo de lucha cotidiana. Todo esto constituye lo que Roberto Gargarella identifica como “epistocracia judicial” (2023:65), es decir especie de gobierno paralelo e, inclusivamente, pretendidamente superior al gobierno democráticamente constituido. Dicha pretensa superioridad se expresa en el ejercicio explícito del poder, pero también en sus bases epistemológicas, teóricas y metodológicas.

Formalmente, dicha epistocracia funciona respetando el Sistema Convencional, es decir la estructura internacional de Derechos Humanos (DD.HH.), con sus expresiones a nivel nacional e, inclusive, en el plano de los estados provinciales y municipales. Dicho en otros términos, opera postulando la pertinencia de aquellos avances civilizatorios, mencionándolos de manera reiterativa inclusive en diversas decisiones judiciales, y no sólo a nivel de documentos formales. No obstante, éste respeto funciona como matriz de pensamiento y acción que, desde su formalismo o pureza kelseniana (Kelsen, 1982) reduce el riquísimo y complejo espíritu de los a precarias operaciones penales. Como lo plantea Mary Beloff (2012) en gran medida dicha operación parte de reducir los 54 artículos de la Convención Internacional de los Derechos del Niño a uno de ellos –el 40- que, inclusive, no postula expresamente la necesidad de un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil para garantizar el denominado Juicio Justo. El desarrollo de dicha lógica (penal) expresa un posicionamiento ideológico y político antes que doctrinario o teórico.

La regurgitada necesidad de dejar atrás la lógica tutelar y avanzar hacia un sistema adecuado con las exigencias internacionales, no ha impulsado avances por el camino proteccional sino, más bien, por la vía penal. Mimetizada tras expresiones tales como el conocido plus de derechos a favor de la persona menor de edad, la lógica penal demostró su espíritu realmente sancionatorio. Las referencias cuanti y cualitativas disponibles en los distintos países latinoamericanos que la aplicaron así lo demuestran, al igual que las provincias argentinas que en sus sistemas procesales comenzaron a reflejar la lógica penal acusatoria. De este modo, lo que se mostró como una herramienta a favor de niñas, niños y adolescentes, al ser llevado a la práctica, mostró su condición de Caballo de Troya que, en realidad, traslada en su interior la soldadesca destinada a combatir desde adentro, es decir desde la referida epistocracia judicial, la integridad proteccional del Sistema Convencional. Como la mítica estrategia de los aqueos (esconderse en el Caballo para introducirse en la fortificada ciudad de Troya y sorprender por la noche desde adentro) el sistema penal dice no ser lo que realmente es en este campo: un sistema no proteccional que empeora gravemente lo que dice corregir.

El combate que libran los aqueos contra la fortaleza troyana, siguiendo con dicha simbología en la exposición, se muestra en el hecho de que el discurso hegemónico cotidiano está tomado por el Derecho Interno (normas nacionales y provinciales), con muy débil presencia del discurso convencional, excepcionalmente mencionado y casi para cumplir una formalidad. Allí se expresa una forma epistocrática que, clara y brutalmente, niega la preeminencia del Sistema Internacional, operación que pone en evidencia un significativo retroceso civilizatorio. Algo de esto es trabajado por la ya citada jurista Mary Beloff en “La traducción latinoamericana del Corpus Juris de Protección de Derechos Humanos de Niños” (Beloff, 2019). Pero cabe dejar propuesta, como hipótesis de trabajo, que tampoco desde Trabajo Social Forense exploramos ni explotamos la posible alianza estratégica con el referido sistema, más allá de algunos recordatorios o citas casi formales de algunos articulados. Todo esto incluye básicamente, además de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989), como sabemos, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad, 1990);  las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de La Habana, 1990); las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño (Números 10, 12, 13, 14 y 24); y podemos también incluir en este listado no excluyente a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio, 1990). Subrayemos que está fuera de discusión la necesidad de diferenciar marco teórico de marco normativo, con evidente superioridad epistemológica del primero. No obstante, como referencia en la dialéctica discurso-contradiscurso hegemónico, esto tiene una decisiva relevancia.

Avanzando con las referencias figuradas, señalemos que la fuerza en la que se apoya la soldadesca pivotea sobre, al menos, dos aspectos.

El primero de ellos puede ser explicado como una corriente de ilusiones que opera sobre quienes, genuinamente e integrando legiones de profesionales, operadores, etc., comprometidos con la perspectiva de DD.HH., piensan que las denominadas Garantías Substanciales y Procesales, que son la vía regia para dejar atrás la lógica tutelar-represiva, sólo pueden desarrollarse por el camino penal. En mi opinión, insisto, este camino conduce a un escenario muy alejado del que postula el Sistema Convencional pues sólo ha conseguido aumentar la prisionización como ilusión de eficacia y eficiencia. La gestión de estos conflictos por vía de sistemas acusatorios nos ancla en lógicas perimidas y retrasa nuestro avance hacia matrices modernas para el afrontamiento de la cuestión. El Informe Regional de Desarrollo Humano 2013/2014 – PNUD – Seguridad Ciudadana con Rostro Humano, entre otros estudios regionales disponibles, ofrece datos que ponen esto en evidencia.

El segundo de tales aspectos refiere a una corriente de ilusiones que opera sobre quienes creen que la penalización-represiva de la cuestión –incremento de la prisionización- resultará decisiva en términos de mejoras desde el punto de vista de la denominada seguridad personal (sin discutir aquí la pertinencia de esta expresión). Nuevamente revisando las experiencias, país por país, se advierte que esta lógica no ha dado resultados satisfactorios preservando condiciones básicas del Estado de Derecho (por caso, vigencia del Principio de Presunción de Inocencia), aclaración que vale pues la tentación de traer como ejemplo algún modelo centroamericano, expresión de la barbarie estatal de dudosa legalidad, siempre está presente.

Ahora bien, en mi opinión, el Caballo de Troya constituye un núcleo central a atender desde el punto de vista de la intervención transformadora en perspectiva de Trabajo Social Forense, tanto a nivel cotidiano como en términos de estrategia política. Si para TSF lo jurídico es socio-jurídico, podemos pensar en varias perspectivas para la acción.

Una de ellas es la construcción de la cuestión como discurso mediático en sentido amplio, es decir pensando en los Mass Media (Medios de Comunicación de Masas) como las NTICs (Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación). Se cultiva allí gran parte de la discusión en tanto ellos –los Mass Media- expresan y construyen opiniones públicas que, cada vez más, sustentan las decisiones gubernamentales.

Otro aspecto a tener presente es el perfil latinoamericano de dicha construcción. El abordaje penal de estas cuestiones no predomina en todo el mundo sino, más bien, se trata de un fenómeno latinoamericano. Bástenos con revisar las experiencias europeas plasmadas, por caso, en la “Investigación Europea en Justicia Juvenil Restaurativa”, más específicamente en la parte titulada “Investigación y selección de las prácticas más efectivas de Justicia Juvenil Restaurativa en Europa: Instantáneas de 28 Estados Miembros de la Unión Europea” (2009).

Una dimensión tan importante como las anteriores es la invisibilización de la crisis por la que atraviesa el continente jurídico del que los Sistemas de Responsabilización Juvenil forman parte. Precisamente las “Teorías Socio-Jurídicas” (Calvo García y Picontó-Novales, 2013), entre otras innovaciones teóricas, forman parte del reconocimiento de dicho quiebre en las matrices tradicionales que ya no pueden resolver las cuestiones para las que otrora se les reconocía legitimidad. Una manifestación positiva de tal crisis es la incorporación, más o menos expresa, de distintos discursos (Giro Postcolonial, de Género, la Interseccionalidad, etc.). El ingreso de estas nuevas palabras en la construcción de la voz del Estado (las normas socio-jurídicas) trae importantes turbulencias a la tradicional calma de las gélidas (heladas, congeladas, cristalizadas) aguas jurídicas y judiciales. Sin embargo, en contraposición, y aún siendo evidente esta crisis, los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil tienden a posicionarse como penales puros sin aprovechar la referida positividad. El reconocimiento de otros saberes que enriquecen la mirada no siempre es aceptado ni comprendido. Más bien, podríamos decir, se los incorpora pues ello forma parte de la respuesta política, académica o institucionalmente correcta. Pero, como decíamos más arriba, la intervención interdisciplinaria sigue siendo pensada como aporte auxiliar en la arquitectura de pensamiento-acción. Y, me parece, desde TSF muchas veces reproducimos dicha posición de subordinación disciplinar en un contexto de tufillos monárquicos.

Emparentada con este quiebre íntimo en la vieja estructura jurídica, aparecen otros. Por caso, la lógica de producción de verdades asentada en principios tales como el Contradictorio, de clara raigambre hegeliana (tesis-antítesis-síntesis), que opera automatizado, como un valor en sí mismo, pero sin vigilancia epistemológica o de control sobre el “pensar cómo pensamos” (Heler, 2005:99). No nos extenderemos pero dejamos la invitación a pensar en esta cuestión que no es propiedad de una disciplina externa a TSF.

Tampoco existen controles significativos en términos de políticas de intervención estatal pues este Principio (como el Acusatorio, mencionado antes) aparece como -decíamos- un valor con mucho de trascendente, inalcanzable desde la racionalidad profesional sin que, por caso, se discutan los abreviados, a las que Terragni nomina como condenas sin juicio (Terragni, 2024). O, también, la celeridad (productividad) como valor que reemplaza la serenidad necesaria para todo juicio justo. O, como último ejemplo, la oralidad como expresión de transparencia que, cada vez más, parece entronizar las decisiones cuya fundamentación se muestra en una construcción posterior que, entonces, permite preguntarnos respecto de los fundamentos al momento de tomar la decisión.

En este contexto la cuestión de la edad se ha construido en cabecera de playa -siguiendo con el lenguaje guerrero- para la construcción de sentidos. Es por ello que constituye otra de las perspectivas para la acción. En sí misma, la edad dice poco, incluyendo diversas perspectivas disciplinares por fuera de Trabajo Social Forense (psicología, antropología, etc.). Por ejemplo, y aún cuando este marco teórico no sea el más elegido por mí, recordemos que desde la perspectiva neurocientífica la adolescencia no retrocede en su edad sino que -por el contrario- se extiende a los 24 años (…). Desde otras perspectivas, como por caso algunas corrientes de la Psicología Educativa, este límite bordea los 30 años, con fundamentos en las modificaciones en los escenarios universitarios y laborales. En cualquier caso, todo esto pone en tela de juicio diversas tendencias argumentativas, anacrónicamente centradas en -por caso- la edad necesaria para comprender las acciones desarrolladas por los sujetos.

Pero la cuestión de la edad también puede -y debe, creo- ser relacionada con otros planos. Así, las edades que, por ejemplo, los países europeos tienen como promedio para la imputabilidad y/o punibilidad tienen que ser discutidas trayendo también -por caso- las condiciones sociales de esas sociedades (el Índice de Gini, que mide la distribución por ingreso, es uno de los instrumentos posibles). Estos datos también deben ser puestos en tensión y en relación con el resto de los países latinoamericanos. La edad, entonces, no es un dato en sí mismo sino una función de varias otras variables contextuales.

Casi como nota al pie señalaremos la necesidad de, al pensar la intervención desde TSF, la conveniencia de tener presente la dicotomía que desde la perspectiva jurídica tradicional se plantea entre las políticas welfaristas y las penalistas. Las primeras -asociadas al Estado de Bienestar- tienden a priorizar las condiciones sociales -entre otras- con el hecho penal. Y, desde allí, quedan asociadas con el deterioro de los postulados propios del Derecho Penal Liberal (investigación y actuación en función del hecho y no del sujeto). Las segundas, en cambio, procuran circunscribir la intervención penal a la pura responsabilidad sobre lo actuado. Esto, que parece secundario, es central para TSF pues –desde nuestra matriz disciplinar- tendemos a entronizar las condiciones sociales, lo que nos obliga a producir una síntesis superadora que no nos deje asociados a tal dicotomía. Tenemos entonces la necesidad de desarrollar tanto una imaginación no punitivista (Postay, 2012) pero también una síntesis no welfarista.

Es necesario insistir respecto de que el dolor penal -la pena- no resuelve los conflictos socio-jurídicos (a lo sumo los sumerge en algún otro lugar). En este sentido la racionalidad penal canjea unos conflictos por otros (Rodríguez Zoya, 2022) a raíz de lo cual la cuestión consiste en poder definir con qué conflictos convivir y cuáles remover. También, una vez más, conviene que TSF insista respecto de que la confiscación penal del conflicto agiliza el referido intercambio, pero no promueve el desarrollo de niveles adecuados de autonomía moral (Kamii, 1993), menos aún en sujetos menores de edad.

Pero si, como decíamos, conviene maximizar la imaginación no punitivista y estimular el desarrollo de una síntesis no welfarista, esto necesariamente involucra discusiones respecto del objeto de en el campo de la Justicia Juvenil. Cobra relevancia el “hacer cosas con palabras” de Austin (1955), que podemos reformular en un “hacer cosas con comunicación”, vía regia para desarrollar la referida vía no welfarista.

Dicha reconfiguración incluye el pasaje hacia formas de Justicia Juvenil Restaurativa que requieren de una reingeniería socio-jurídica centrada en el pasaje de la centralidad del hecho o acto a la preeminencia del daño (Walgrave, 2009) generado a raíz de la configuración de la situación penal. Y, en dicho marco, de la responsabilidad como asunto individual a su condición de condición colectiva, por lo tanto de co-responsabilidad integral. Las tensiones incluyen nudos problemáticos tales como el de los plazos procesales, el territorio o la denominada gravedad del hecho, entre muchas otras de las que debemos apropiarnos como -también- operadores profesionales socio-jurídicos.

Barajar y dar de nuevo sería el título de la invitación, desde TSF, para TSF, pero también dirigida a otros actores comprometidos. Recuperar categorías y experiencias federales invisibilizadas en un país demasiado centralista, reinventar alianzas estratégicas, articular desde las ventanas de acción y reflexión ya existentes (muchas de ellas con rica tradición), constituyen algunos de los desafíos que son tales en la medida en que sigamos fortaleciendo nuestro horizonte imaginativo…

Bibliografía: 

Austin, J. (1955). “Cómo hacer cosas con palabras”. Recuperado el 8/7/24 en www.philosophia.cl

Bourdieu, P. (1993). “Espíritus de Estado. Génesis y Estructura del Campo Burocrático” en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, N° 96-97, marzo de l993, pp.49-62.

Beloff, Mary (2012). Actas Jornada sobre Niños y Adolescentes en el Sistema Penal y de Protección, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, UNL www.unl.edu.ar/noticias/leer/11488/Jornada_sobre_Ninos_y_Adolescentes_en_el_Sistema_Penal_y_de_Proteccion.html?diario=2, [consulta: 03-03-14]

Calvo García y Picontó-Novales (2013). “Teoría Socio-Jurídica del Derecho”. España, Universidad de Cataluña.

Gargarella, R. (2023). “Manifiesto por un Derecho de Izquierda”. Buenos Aires, Siglo Veintiuno.

Kelsen, H. (1982). Teoría pura del Derecho. México, UNAM.

Beloff, M. (2019). “La traducción latinoamericana del Corpus Iuris de Protección de Derechos Humanos del Niño”. Capítulo II. Recuperado el 20/7/24 en: https://biblioteca.csjn.gov.ar/cgi-bin/koha/opacdetail.pl?biblionumber=38876&query_desc=au%3A%22Beloff%2C%20Mary%22%20and%20au%3ABeloff%2C%20Mary

Observatorio Internacional de Justicia Juvenil (2009). “Investigación Europea en Justicia Juvenil Restaurativa”. Recuperada el 8/7/24 en: https://www.oijj.org/nuestro-trabajo/redes-colaboracion/consejos-continentales/cejj 

Heler, Mario (2005). “Ciencia incierta. La producción social del conocimiento”. Buenos Aires, Biblos.

Kamii, Kazuko (1993). El niño reinventa la aritmética: Implicaciones de la teoría de Piaget. Madrid, Editorial Visor.

Postay, M. “El abolicionismo penal en América Latina”. Buenos Aires, s/d

Rodríguez Zoya, L. (2022). Complejidad y Ciencias Sociales. Diálogos Controversiales. Buenos Aires, Comunidad Editora Latinoamericana.

Terragni, M. (2024). Justicia Juvenil Interdisciplinaria. Clase en Curso de Postgrado. Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral.

Walgrave, Lode (2009). Reconstruir la Justicia Juvenil. Congreso Internacional Justicia Restaurativa. Recuperado el 6/7/24 en: https://www.tdh.org/en/digital-library/documents/revista-justicia-para-crecer-2021