01-Jun Justicia Restaurativa: del ocaso monista al horizonte transjurídico

 

El Estado-Nación, tal como lo conceptualiza Pierre Bourdieu, es producto de un proceso de acumulación de capitales (económico, cultural, simbólico y otros). En su artículo “Génesis y estructura del campo burocrático” (1993), el autor muestra cómo, a lo largo de la historia y en medio de dicha construcción, se da la acumulación específicamente jurídica. Subraya que la misma fue, de forma notoria, estimulada por el rey y los juristas, beneficiarios centrales de esta disputa con el poder eclesial europeo de los siglos XIV y XV aproximadamente. En este camino es central, según Bourdieu, atender la referida concentración del capital jurídico como componente estructural en la construcción de un poder simbólico decisivo que estructuraría gran parte de la Modernidad. Dicho acopio explica, en gran medida, el orden socio-jurídico occidental, con todos sus avances en materia de derechos humanos, pero también con sus flagrantes contradicciones. 

A partir de dicha construcción se percibe la instalación progresiva de estructuras estructurantes, es decir, modos de percepción de la realidad de los cuales resulta muy dificultoso apartarse. Y es difícil omitirlos porque suponen obediencia cotidiana desde el cuerpo y su modo de estar en los distintos contextos, antes que estrictos productos racionales (hábitus, en clave bourdiana). Este proceso sociohistórico estimuló, con éxito, una autonomía creciente de lo jurídico, incluyendo el desarrollo de agentes especializados encargados de su activa producción y reproducción en distintos espacios (burocráticos y académicos, entre otros). 

Abrevando fuertemente en modos de pensar propios de lo que Morin identifica como Paradigma de la Simplificación en su texto “Introducción al Pensamiento Complejo” (1994), el Estado-Nación se fortaleció en relación promiscua con una matriz jurídica monista orientada, básicamente, al desarrollo y defensa de un sistema único. Se trata, en el aquí y ahora, de la estructura epistemológica que, según Arnoldo Siperman (2008), entre otros autores, enfrenta su ocaso definitivo. En su reemplazo pugnan por ocupar lugar distintas matrices que abonan un nuevo paradigma al que se identifica como “socio-jurídico” (Calvo García y Picontó Novales, 2017). Expresión de dichas matrices aparece en las denominadas perspectivas pluri jurídicas, fuertemente desarrolladas a partir de la noción de Estados Plurinacionales. Encontramos en las producciones de Boaventura de Sousa Santos (2007), catedrático de la Universidad de Coimbra (Portugal), algunas de aportaciones centrales, incluyendo riquísimas investigaciones a partir de la realidad pluri jurídica en Bolivia y Ecuador. 

En este contexto general, descripción en la que no abundaremos, el ocaso del monismo jurídico occidental se percibe más desde la cotidianeidad ciudadana que en medio de las arquitecturas tribunalicias, materiales y simbólicas que, como puede esperarse, resisten tales profundas transformaciones. El hecho de que las y los representantes judiciales ya no significan para el común de la ciudadanía lo que representaban hace algunas décadas constituye casi una obviedad. No obstante, dicho declive constituye más un rasgo del ethos epocal occidental que un dato local ligado a problemas particulares, por ejemplo, de calidad institucional (corrupción empresarial, política u otras). Se trata de transformaciones inscriptas dentro de la crisis de la Modernidad que exigen volver la mirada sobre el Estado-Nación para relegitimar su razón de ser teniendo en cuenta los socavones en los cimientos que le dieron origen. 

 

 

A las referidas manifestaciones propias del pluralismo jurídico, es decir las ligadas a los desarrollos desde los Estados Plurinacionales, con sus efectos sobre las lógicas socio-jurídicas, tendríamos que agregar otras que ayudan a comprender a qué nos referimos. El monismo jurídico occidental, obsesionado por ubicar la normatividad jurídica en el lugar de la legalidad única y autosuficiente, es el que está en crisis. 

Dicho quiebre es relativamente novedoso pues, por ejemplo, ya desde mediados del siglo pasado distintos autores discuten, por ejemplo, la Teoría Pura del Derecho.

Recordemos básicamente, en relación con esta, el pensamiento de Kelsen quien postula ya en el año 1934 la necesidad de: "(…) constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es pues eliminar de la Ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraños (...)". Puede decirse que hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar, más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar conocimiento de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica. (Kelsen, 1963: 18) 

Vemos, en palabras del propio autor de la muy tradicional pirámide jurídica entre otras herramientas conceptuales clásicas, la mirada dominante en la que se asienta gran parte del referido monismo, con pretensiones autónomas tal como lo mostrara Pierre Bourdieu, a quien citamos al inicio de este artículo. Allí reside uno de los núcleos centrales para el desarrollo de los procesos de simplificación, en los términos planteados por el también citado filósofo parisino Edgar Morin, analizando para el desarrollo científico occidental en general.

Sin embargo, ya en 1944 el jurista y filósofo argentino Carlos Cossio discutió este planteo escribiendo que: "La Teoría Pura del Derecho, de Hans Kelsen, parte de un reclamo radical por la pureza metódica. Esto significa que los conceptos jurídicos se han de formar sólo con significaciones jurídicas. Kelsen constituye la pureza metódica sobre la base de dos purificaciones. Una primera purificación rechaza todo préstamo conceptual de la Física, la Biología, la Psicología y la Sociología, distinguiendo entre ser y deber ser: se rechaza el ser porque el Derecho es deber ser. Una segunda purificación hace lo mismo respecto de la política, la moral y la religión, distinguiendo entre el deber ser que pretende valer por su intrínseco valor y otro deber ser neutro, que es una mera relación imputativa en cuya virtud se señala que, dado un antecedente, debe ser cierta consecuencia. No interesa ahora que la consecuencia tenga un intrínseco valimiento; aun siendo disvaliosa, igualmente debe ser porque está imputada al antecedente". (Cossio, 1948: s/p)

Cossio postula su Teoría Egológica que: "no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley. Pues la ley es una expresión conceptual; e interpretar es un modo de conocer, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella expresión; y el objeto es lo que ha de ser conocido (...) De esto resulta que la Teoría Egológica pone las cosas, aquí, sobre una hermenéutica existencial: la ciencia jurídica es, ciertamente, una ciencia interpretativa, pero interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana". (Cossio, 1948: 118)

En la cotidianeidad tribunalicia, esta visión compleja tiene su lugar, actualmente y cada vez más, en términos de coexistencia de legalidades. Siempre lo tuvo, pero es en el aquí y ahora que toma fuerza para, como venimos planteando, desarrollar una epistemología socio-jurídica en clave restaurativa que recupere al Estado-Nación como meta institución legitimante. Ya no sólo ocupa el escenario la normatividad jurídica monista en modo kelseniano, sino que diversos imperativos operan desde lugares que exceden la codificación tradicional. A nivel macro, la irrupción del Homo Consumericus (Lipovetsky, 2007), es decir, del sujeto-consumidor en tensión con el sujeto-ciudadano, coloca las leyes del mercado (abstracción discutible, pero sabemos qué designa) usualmente a la par o, inclusive, por encima de la normatividad jurídica. Dicha normatividad tiende a funcionar, en muchos casos, como mera ficción o como razón secundaria pues aquellas operan como última ratio.

Aunque desde otros planos, pero como parte del mismo desarrollo encontramos, por ejemplo, en estrecha vinculación con lo anterior, muchas otras manifestaciones de la denominada inter y/o multiculturalidad. Estas, obviamente, se engarzan con algunas posibilidades jurídicamente codificadas pero que no enlazarían si no se hubiera instalado la interculturalidad como giro teórico tan evidente como inevitable. Esta mirada funciona como dimensión cuya centralidad es clara en términos de desarrollos argumentales socio-jurídicos, incluyendo sus planos estrictamente técnicos. Contemos, por caso, las perspectivas de Derechos Humanos y/o de Género. Todo, insistimos, encuentra su pasaje codificado (técnico) que resuelve eventuales contradicciones técnico-jurídicas, pero en general encontramos que esas codificaciones ya estaban vigentes y, sin embargo, no formaban parte del análisis. En relación con ello, notemos que el Sistema Internacional de Derechos Humanos, con sus distintos instrumentos, prospera desde la segunda postguerra del siglo pasado. Es ahora, en este escenario, que tales interpretaciones encuentran campo propicio para su despliegue. 

No analizamos todo esto de manera ingenua. Tenemos presente las resistencias persistentes ante el cambio, como ya lo planteamos más arriba, pero es muy difícil que tal oposición pueda expresarse de manera abierta, sin consecuencias. Es cierto que la coexistencia no implica necesariamente intercambio, menos aún en un pie de igualdad, pero constituye una transformación de la que podemos postular su progresividad hacia momentos inicialmente caracterizados por la interlegalidad para, luego, ya como horizonte más ambicioso, acceder a un escenario caracterizado por la transjuridicidad. 

 

 

En términos esquemáticos, con todos los riesgos que esto conlleva, podemos ubicar la evolución lógica del pensamiento jurídico occidental a través de grandes saltos paradigmáticos y, por ende, civilizatorios. Analicemos este desarrollo desde el punto de vista de la lógica penal. Si ubicamos su inicio en el orden teocéntrico medieval europeo, encontramos modos de construcción de la verdad jurídica fuertemente centrados en el sujeto, a partir de un magma en el que no se diferencia con claridad el pensamiento teológico del estrictamente jurídico. Manifestación de dicha cosmovisión aparece en el Malleus Maleficarum (o El Martillo de las Brujas), escrito en 1946 por dos monjes dominicos alemanes (Heinrich Kramer y Jakob Sprenger). En dicha lava cognitiva, no se distingue el pecado del delito y, por lo tanto, tampoco el castigo religioso de la sanción penal, tal como lo entendemos actualmente. El pensamiento jurídico opera e interviene partiendo del sujeto en cuanto tal, considerando su peligrosidad y fundamentalmente su condición de elegido diabólico para portar el mal y pasar al acto desde allí.

La Modernidad con sus sistemas penales propone, en cambio, un modo de operar que, en términos generales, separa al sujeto de sus acciones. Desarrolla, entonces, una institucionalidad (códigos de fondo, procesales, instituciones, operadores jurídicos, saberes especializados, supuestos, prejuicios, etc.) destinada a purificar la intervención, ahora con foco en los hechos. Ya no interesan prioritariamente las condiciones subjetivas de aquel de quien se predica haber cometido un hecho delictivo pues lo que interesa es investigar el hecho y la responsabilidad del sujeto sobre el mismo. A partir de allí, también, toda una estructura teórica y práctica será la encargada de prescribir y cobrar una tarifa penal a ese sujeto, pensado como individuo racional y absolutamente libre. 

La arquitectura de dicho camino se asienta en gran medida, aún hoy, en aquella preocupación por la pureza jurídica como garantía de procesos democráticos. Se trata de una ambición desmedida que, poco a poco, atrae lo positivo, pero también lo negativo del desarrollo de las ciencias hiper especializadas en Occidente. Nos referimos con esto al despliegue teórico y metodológico que exhibe como mérito la posibilidad de conocer en profundidad las partes, pero como profundo defecto muestra su cada vez más flagrante desconexión con el todo y, por ende, la paradójica deformación de la parte al perder su sentido originariamente arraigado en el todo. Teoría y práctica jurídica, así, debilitaron su vínculo con otros saberes, pero también con la realidad, resultando funcionales a la referida crisis que se palpa cotidianamente en términos de legitimidad estatal. Esto es lo que está en discusión y no conviene perderlo de vista, tal como lo vienen haciendo las citadas miradas impulsadas desde el pluralismo socio-jurídico.

Tenemos entonces que no sólo por esta razón, pero sí con fuerte asociación a ella, la pretendida autosuficiencia kelseniana ingresó en una zona de crisis que no siempre es puesta en palabras, aunque sí, más seguido, en acto. Dicho pasaje a la acción con pocas palabras, es decir, con escasa reflexión teórica, tiene a la inclusión de las perspectivas interdisciplinarias como puente central. Es muy difícil que los operadores judiciales nieguen la relevancia interdisciplinaria (como tampoco las otras legalidades antes referidas), aun cuando usualmente no encuentran la forma de articular esos aportes a, por caso, la redacción de sentencias u otros resolutorios. 

En ese marco, las propuestas desde la denominada Justicia Restaurativa ponen a la vista que la objeción central está orientada hacia las viejas, pero aún vigentes matrices de pensamiento jurídico. Son loables, por caso, los distintos programas de Justicia Restaurativa que suelen proponerse, pero urge, en relación con esta tendencia, separar la paja del trigo. Suelen constituir interesantes programas de intervención social, a los que se ve con simpatía auxiliando a los vetustos sistemas judiciales. En definitiva, insistimos, son iniciativas interesantes y defendibles, pero poco novedosas en relación con la magnitud de la propuesta restaurativa. Esta no viene a sacar brillo sobre el óxido de las vetustas estructuras judiciales, sino que, muy por el contrario, propone un nuevo giro paradigmático. Postula pasar del centramiento en el hecho al centramiento en el daño y, para ello, al desarrollo de institucionalidades específicas, incluyendo códigos de fondo y procesales que, en general, son posibles con el actual orden constitucional. Se trata de discutir interdisciplinariamente y en profundidad, para avanzar hacia un sistema más democrático, con una concepción integradora de las distintas garantías constitucionales. 

Demos un ejemplo muy específico: los plazos procesales constituyen una garantía a defender frente a las siempre posibles arbitrariedades judiciales/estatales. Sin embargo, ellos requieren su complejización normativa desde los postulados científicos de las distintas disciplinas para, por ejemplo, producir distintas intervenciones diagnósticas en el marco de las investigaciones socio judiciales. Si esto no sucede, se viola el derecho del ciudadano a ser profesionalmente tratado de acuerdo con los postulados científicos en los que se asientan tales acciones técnicas. Podríamos dar otros, pero bástenos con éste para transmitir la idea postulada.

Ahora bien: centrarnos en el daño en clave restaurativa supone admitir su constitución multifacética, tal como lo propone el profesor emérito de la Universidad de Lovaina, Lode Walgrave, cuando postula la necesidad de abarcar: "(…) todos los perjuicios causados por el crimen, el daño material, psicológico y a las relaciones que sufre la víctima, los disturbios sociales y la indignación de la comunidad, la incertidumbre respecto a la capacidad de las autoridades para garantizar la seguridad pública, y el daño social que el infractor se causa a sí mismo". (Walgrave, 2009:28)

Si reconocemos la necesidad de trabajo sociojurídico simultáneo sobre todos estos planos, hemos también de reconocer la necesidad de una mirada disciplinarmente superadora, que admita la referida co-legalidad pero que se proponga como horizonte el diseño de matrices transjurídicas. El orden de lo real no se comprende sin la articulación compleja de sus distintas legalidades y, simultáneamente, de sus singularidades (Cazzaniga, 2009). En el cruce de distintas regularidades situadas, teniendo presente también al universal situado (Casalla, 2008) como categoría central, se advierte la vía regia para reconstituir la legitimidad estatal y, por lo tanto, la posibilidad de vida en comunidad. Se trata de fortalecer los valores universales pero entendidos según las particularidades de cada situación cultural, asunto que, sabemos, provoca miedos atávicos en el mundo del pensamiento jurídico, fuertemente preocupado por atar los razonamientos a cualquier regularidad que sea posible. 

La coexistencia de normatividades supone horizontalidad, un modo de estar de los saberes (y sus operadores) en el que destaca la preocupación por la paridad y sus inseguridades. Sabemos que esto no es posible en términos absolutos, pero sí es posible como aspiración cotidiana a institucionalizar. En dicho marco, sucede algo propiamente interdisciplinario que es la toma a préstamo de conceptos provenientes de otros cuerpos teóricos. Dicho préstamo, si es genuino, provoca siempre algún efecto en clave de avance hacia otro momento, como es el desamurallamiento de las fronteras disciplinares (Najmanovich, s/d). Es la relativización de tales muros, es decir, los de la experticia con pretensiones excluyentes orientada a la construcción de cotos de caza disciplinar, la que permite visualizar la referida utopía transjurídica. 

Parafraseando a Stolkiner (1999), se trata de pensar lo transjurídico como ese momento del concierto musical en el cual la banda deja atrás la instancia de los sonidos de sus instrumentos individuales para fundirlos en una melodía superadora. En este momento aquellos sonidos son casi imperceptibles como unidades pues tributan a este producto final superador. También en términos de la autora citada, tendremos presente que tales aportes previos no son sólo profesionales (Stolkiner, 2019), sino que también provienen de otros lugares sentipensantes, con lo que nos referimos en términos generales a los aportes que las distintas comunidades pueden realizar a las intervenciones socio-jurídicas restaurativas.

 

 

La Justicia Restaurativa se inscribe en el conjunto de reacciones filosóficas, teóricas, metodológicas y técnicas ante la crisis de la Modernidad. Esta expresión designa, recordemos, el resquebrajamiento en el conjunto de transformaciones que se inician en Europa básicamente con el Renacimiento y se expanden a gran parte del mundo. Dichas transformaciones incluyen una concepción de sujeto (racional, individual y libre, entre otros atributos), pero también una idea de Estado-Nación que asentará su lógica sobre un discurso jurídico hegemónico. 

Dicho tándem Sujeto-Estado posibilitó una cultura que puede leerse en términos de situación civilizatoria con expresiones críticas a nivel macro y micro. Se expresa, por ejemplo, en distintos eventos de las relaciones internacionales que ponen en duda la sinceridad democrática pero también en la cotidianeidad ciudadana. Se trata de quiebres que han debilitado la legitimidad del viejo discurso jurídico, incluyendo su institucionalidad, a la vez que han provocado la emergencia de ensayos tendientes a la reconfiguración de los referidos sentidos últimos y, con ello, del propio Estado-Nación. 

Tal discurso incluye supuestos antropológicos inviables en la lógica de la matriz jurídica monista occidental (por ejemplo: la idea de sujeto consciente), teóricos (p.ej.: la idea de “verdad material”) y metodológicos (por ejemplo: la idea según la cual la contradictoriedad conduce a la verdad). Esto es así pues su consistencia ha sido reiteradamente puesta en duda desde distintos saberes científicos. Por lo tanto, no es extraño que ya no provoquen en la ciudadanía aquella suerte de respeto paradigmático, exento de toda objeción, propio de otros pasajes de la Modernidad. 

Es en ese marco que la Justicia Restaurativa se constituye en propuesta paradigmática, orientada a remover la arquitectura jurídica occidental de manera progresiva pero también desde sus cimientos. Como decíamos, esto incluye las discusiones respecto de las denominadas regulaciones de fondo, pero también las estrictamente procesales. Y un elemento estratégico clave está centrado en incorporar, de manera eficaz, los aportes que los distintos saberes, científicos y comunitarios, ponen a disposición desde hace ya mucho tiempo. 

La estructura de garantías constitucionales, interpretadas en perspectiva de Derechos Humanos, sólo puede pasar al acto si es enriquecida en modo inicialmente interdisciplinario, aspirando a la referida perspectiva transjurídica como expresión específica de lo transdisciplinario. Desde luego que esto constituye un desafío al de los sistemas de validaciones civilizatorias de modo tal que no provoque un retroceso en términos de límites a todo tipo de arbitrariedades. Pero es allí, precisamente, donde tiene lugar el máximo despliegue de la inteligencia entendida como potencialidad en red de redes (individuales, sociales, comunitarias, tecnológicas y otras). 

Con Fritjof Capra (1999), recordemos que un paradigma involucra un modo de pensar, incluyendo un conjunto de valores y conceptos que explican el modo en que nos vinculamos con la realidad. Ni más ni menos, de eso se trata, es decir, de promover formas de Justicia Restaurativa en y desde las matrices de pensamiento de los sistemas estatales de administración de justicia de modo tal que favorezcan el referido salto civilizatorio.

 

 

Bourdieu, Pierre (1993). “Génesis y estructura del campo burocrático”. Disponible en: https://www.consensocivico.com.ar/documento/1463-bourdieu-pierre-genesis-y-estructura-del-campo-burocratico/ [Fecha de consulta: 23-01-2022].

Calvo García, Manuel y Picontó Novales, Teresa (2017). Teoría Socio-Jurídica del Derecho. Barcelona, UOC. 

Capra, Fritjof (1999). El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Buenos Aires, Editorial Estaciones. 

Casalla, Mario (2008). Encuentro de Pensamiento Latinoamericano. Paraná, Doctorado en Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Entre Ríos. 

Cazzaniga, Susana (2009). “El abordaje desde la singularidad” en Revista Desde el Fondo, Paraná, Facultad de Trabajo Social, Universidad Nacional de Entre Ríos. 

Cossio, Carlos (1948). Panorama de la Teoría Egológica del Derecho. Disponible en: http://carloscossio.com.ar/wp-content/uploads/2013/03/1948_panorama.pdf [Fecha de consulta: 31-03-2021].

Kelsen, Hans (1963). Teoría Pura del Derecho, Introducción a la Ciencia del Derecho. Buenos Aires, EUDEBA. 

Kramer, Heirinch y Sprenger, Jacobus (1975). Malleus Malleficarum (El Martillo de los Brujos). Trad.: Floreal Maza. Buenos Aires, Ediciones Orión. 

Lipovetsky, Gilles (2007). La felicidad paradójica: Ensayo sobre la sociedad del hiperconsumo. Trad. Antonio Prometeo Moya. Barcelona, Editorial Anagrama. 

Morín, Edgar (1994). Introducción al Pensamiento Complejo. Barcelona, Gedisa.

Najmanovich, Denise (s/d). “Desamurallar la educación”. Disponible en: https://es.scribd.com/doc/284734636/Denise-Najmanovich-Desamurallar-La-Educacion [Fecha de consulta: 21-01-2022].

Santos, Boaventura Sousa (2007). La Reinvención del Estado y el Estado Plurinacional. Cochabamba, Alianza Internacional CENDA-CEJIS-CEDIB.

Siperman, Arnoldo (2008). La ley romana y el mundo moderno. Juristas, científicos y una historia de la verdad. Buenos Aires, Biblos.

Stolkiner, Alicia (1999). “Interdisciplina II: lo transdisciplinario como momento o como producto”. Disponible en: http://www.campopsi.com.ar/lecturas/stolkiner1.htm [Fecha de consulta: 24-02-2022].

____ (2019). Entrevista del Dr. Osvaldo Marcón a la Dra. Alicia Stolkiner. Ciclo Diálogos UNL. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=Y5Mc7PVGcSo [Fecha de consulta: 24-01-2022].

Walgrave, Lode (2009). “Reconstruir la Justicia Juvenil con base en la Justicia Restaurativa”. Ponencia ante el I Congreso Mundial de Justicia Restaurativa. Perú.